PZ 2006 6

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Februar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 6 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Zanetti —————— Im Rekurs des R., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Piergiorgio Giuliani, Ebni 3, Postfach 143, Am Bahnhof, 9053 Teufen AR, gegen die Abschreibungsverfügung des Vizekreispräsidenten Poschiavo vom 14. Dezem- ber 2005, mitgeteilt am 14. Dezember 2005, in Sachen G., Gesuchsteller und Re- kursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Piercarlo Plozza, Studio legale, Via Santa Maria, 7742 Poschiavo, gegen den Gesuchsgegner und Rekurrenten, betreffend die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten, hat sich ergeben:

2 A. Das Ehepaar X. und Y. hatte fünf Nachfahren: R., G., S., P. sowie Q.. X. liess am 3. November 2000 beim Kreisnotar Poschiavo eine letztwillige Verfü- gung öffentlich beurkunden. Er starb drei Tage später. Das Testament, welches am

16. November 2000 eröffnet wurde, enthält unter anderem folgende Bestimmungen: “2. In più dispongo che ai sensi dell’art. 473 cpv. 1 CCS tutta la porzione d’eredità che competerebbe ai nostri discendenti resti in usufrutto a mia moglie Y.. (…) 7. Eventuali „importi di sostegno“ fatti pervenire anni addietro ai miei figli e alla mia figlia non possono venir rivalutati in vista della divisione defini- tiva. 8. Fino alla ripartizione definitiva dell’eredità nomino mio figlio primogenito R. quale esecutore testamentario. In particolare egli è responsabile di amministrare la sostanza ereditaria secondo miglior scienza e co- scienza, di provvedere alla manutenzione della casa e ad una sua rego- lare amministrazione. Inoltre egli è autorizzato ad adottare tutti i provve- dimenti necessari per la tutela degli interessi degli eredi. Egli deve infor- mare regolarmente gli eredi e consultarli, se si tratta di adottare delle decisioni di grande importanza, per esempio nell’ambito di questioni ri- guardanti i vicini.” B. Der älteste Sohn R. nahm die Aufgabe des Willensvollstreckers an. Auf Ende Dezember 2000 schloss er die UBS-Konten Nr. 481.486.J1 Q, 481.486.J2 Y und 481.486.J3 B und verteilte die Summe von Fr. 172'355.70 auf die Erben (je Fr. 34'400.-). Das Konto CA 091.903.900 bei der Graubündner Kantonalbank wurde ebenfalls saldiert und der Betrag von Fr. 112'464.30 am 12. Januar 2001 gleich- mässig unter die Erben verteilt (je Fr. 22'492.85). C. Mit Brief vom 11. Januar 2001 unterbreitete der Willensvollstrecker R. den Miterben das Angebot, das Elternhaus in A. zu übernehmen, um es in der Fa- milie zu behalten, andernfalls es verkauft werden müsse. Mangels Interesse am Objekt seitens der Geschwister entschied man sich für die Veräusserung an Aus- senstehende. Von da an bis zum 17. Dezember 2002 informierte der Willensvoll- strecker die Miterben über den Stand der Dinge mittels acht weiteren Rundschrei- ben. So lange die gesundheitlich angeschlagene Mutter lebte, besprach der Wil- lensvollstrecker sein Vorgehen mit ihr, insbesondere was den Verkauf des Hauses und die Aufteilung der Bankkonten betraf. D. Y. starb wenige Monate nach ihrem Gatten X., am 26. September

2001. R. teilte den Miterben am 20. September 2002 mit, dass infolge des Ablebens auch der Mutter seine Vollmacht nicht mehr gültig sei, und bat sie um Unterzeich- nung einer „neuen“ Vollmacht.

3 E. Das Elternhaus wurde am 13. Dezember 2002 an Dritte verkauft, wo- bei der Erlös von Fr. 375'000.- unter die Erben verteilt wurde (je Fr. 75'000.-). Am

17. Dezember 2002 wurde auch noch das UBS-Konto 481.486.40F mit einem Gut- haben von Fr. 64'930.55 saldiert und der Saldo auf die Erben aufgeteilt (je Fr. 13'000.-). Gleichzeitig zeigte R. den Miterben das Ende seiner Tätigkeit als Willens- vollstrecker an. Für diese Aufgabe hatte er den Miterben mit Brief vom 28. Oktober 2002 angekündigt, einen Betrag von Fr. 3'000.-- pro Miterbe verrechnen zu wollen. F. Am 17. Dezember 2002 forderte G., vertreten durch Rechtsanwalt Piercarlo Plozza, R. auf, eine detaillierte Buchhaltung bezüglich der Erbmasse und eine genaue Honorarnote für die geleistete Arbeit zu erstellen sowie einen Teilungs- vorschlag auszuarbeiten, der die Vorbezüge der verschiedenen Erben gemäss Zif- fer 7 des väterlichen Testaments mitberücksichtige. Da die Antwort des Willensvoll- streckers für G. nicht zufrieden stellend war, erhob dieser am 26. Februar 2003 Auf- sichtsbeschwerde beim Kreispräsidenten Poschiavo mit folgenden Begehren: „1. L’esecutore testamentario sia obbligato a presentare una contabilità com- pleta e unitaria dalla quale risultino specularmente la sostanza e le sin- gole operazioni in relazione ai beni successori amministrati.

2. L’esecutore testamentario sia obbligato ad allestire un atto di divisione secondo i crismi legali che, nel rispetto del testamento pubblico di X. e Y. del 3 novembre 2000, tenga conto della cifra 7 dello stesso ai sensi della quale gli anticipi ereditari devoluti dal testatario devono essere conteggiati senza aggravio di interessi.

3. L’esecutore testamentario sia diffidato formalmente dal disporre della somma di 146.595,9 franchi ancora indivisa, giacente sul conto 221- 422953.40B intestato a Y. und X. presso la Banca UBS, Agenzia di A.. (…)

4. L’esecutore testamentario sia invitato, per quanto ritenga di pretendere un risarcimento per le sue prestazioni, a presentare una dettagliata nota d’onorario corredata dalle necessarie pezze giustificative.

5. Il Presidente di Circolo prenda d’ufficio tutti i provvedimenti necessari, im- postigli dalla sua carica di autorità di vigilanza sugli esecutori testamen- tari.

6. (Kosten- und Entschädigungsfolge).” Daraufhin liess der Vizekreispräsident von Poschiavo das Konto 221- 422.953.40B mit Restguthaben von Fr. 146'595.90 der verstorbenen Y. am 4. März 2003 sperren. G. In seiner Stellungnahme vom 25. März 2003 wies R. alle Vorwürfe zurück und beantragte die Abweisung der Aufsichtsbeschwerde und die sofortige Aufhebung der Kontosperre. Er legte eine genaue Aufstellung aller Konten der ver-

4 storbenen X. und Y. bei, deren Aufteilung unter die Erben und dokumentierte dies mit verschiedenen Bankauszügen. R. weigerte sich, der Auslegung der Ziffer 7 des Testaments durch G. zu folgen und die Vorbezüge der Erben zur Ausgleichung zu bringen. Des Weiteren veranschaulichte er seinen geleisteten Arbeitsaufwand de- tailliert, den er auf 566 Stunden bezifferte. Zwischen den Parteien fand am 7. Juli 2003 eine Vergleichsverhandlung vor dem Vizekreispräsidenten in Poschiavo statt, die aber zu keiner gütlichen Einigung führte. H. G. zog in einer weiteren Stellungnahme vom 15. Juli 2003 die Einwen- dungen bezüglich der Rechenschaftspflicht des Willensvollstreckers R. zurück. Am

15. August 2003 wies der Willensvollstrecker nochmals alle übrig gebliebenen Vor- würfe mit Schreiben an das Kreisamt Poschiavo zurück. I. Auf Grund des negativen Ausganges der Vergleichsverhandlung und der Stellungnahme des G. vom 15. Juli 2003 drohte der Vizekreispräsident Po- schiavo R. mit eingeschriebenen Brief vom 19. August 2003, ihn aus dem Amt des Willensvollstreckers zu entheben sowie L. – Aktuar des Kreisamtes Poschiavo – an seine Stelle einzusetzen, sofern keine Einsprache der Erben erhoben würde. Die Einsprache von S., Arno und P. wurde am 30. August 2003 unterschrieben und R. reichte sie zusammen mit seiner eigenen Stellungnahme und Einsprache am 6. September 2003 ein. J. Der Vizekreispräsident Poschiavo verfügte am 25. März 2004 in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde über die Willensvollstrecker was folgt: „1. L., viene incaricato di

a) determinare la sostanza circolante e fissa dei beni interlasciati dai coniugi X. Und Y.;

b) aggiornare contabilmente tutte le transazioni finanziarie; c) verificare, presso il notaio di Circolo, Signor Martino Luminati, l’esatta volontà del testatore in merito al punto 7 del testamento;

d) determinare, per quanto possibile, gli anticipi d’eredità ricevuti dai fi- gli;

e) presentare un atto di divisione in base alle verifiche di quanto emerso nella considerazione dei punti a-d.

2. R. presenta tutta la documentazione in suo possesso entro 20 giorni dalla presente comunicazione.

3. I costi relativi all’allestimento di quanto esposto sono a carico della massa ereditaria.”

5 K. Das Kantonsgerichtspräsidium trat mit Verfügung vom 24. Juni 2004 auf einen dagegen gerichteten Rekurs des R. wegen verspäteter Einreichung nicht ein. L. Mit Vergleich vom 26. Mai resp. 8. Juni 2005 einigte sich die Erbenge- meinschaft über das Ausscheiden von G. aus der Erbengemeinschaft, wofür er zu- sätzlich mit Fr. 9'600.- entschädigt wurde. M. G. verlangte mit Eingabe vom 15. Juni 2005 an das Kreisamt Po- schiavo die Abschreibung des Verfahrens infolge Vergleichs. Von der Aufsichts- behörde wurde auch ein Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ver- langt, da sich die Erben in Ziff. 6 des Vergleiches geeinigt hatten, diese Frage dem Vizepräsidenten des Kreisamtes vorzulegen. G. beantragte die vollumfängliche Überbindung der Kosten an R.. Mit Stellungnahme vom 12. August 2005 schloss R. seinerseits, sämtliche Verfahrenskosten G. aufzuerlegen und ihn zu einer ausser- gerichtlichen Entschädigung zu verpflichten. N. Mit Abschreibungsbeschluss vom 14. Dezember 2005 verfügte der Vi- zekreispräsident Poschiavo die Aufhebung der Kontosperre (Konto Nr. 221- 422.953.40B). Die Gerichtskosten von Fr. 650.- wurden vollumfänglich R. auferlegt, welcher gleichzeitig zur Bezahlung einer aussergerichtlichen Entschädigung an G. verpflichtet wurde. O. Dagegen reichte R. am 3. Januar 2006 Rekurs beim Kantonsgerichts- präsidenten Graubünden ein mit dem Begehren: „1. Ziff. 2 und 3 des beiliegenden Beschlusses (Beilage 1) des Kreisamtes Poschiavo vom 14. Dezember 2005 sei aufzuheben.

2. Die amtlichen Kosten seien G. aufzuerlegen.

3. G. sei zu verpflichten, R., eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 3000.- zuzüglich MWSt zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von G. und der Vor- instanz.“ P. Das Kreisamt Poschiavo verzichtete mit Schreiben vom 24. Januar 2006 auf das Einreichen einer schriftlichen Stellungnahme. G. liess sich am 24. Januar 2006 vernehmen. Er beantragte die Abweisung des Rekurses unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge.

6 Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwä- gungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1.a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des EGzZGB können Entscheide des Kreisprä- sidenten, sofern das Gesetz nichts anderes anordnet, innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium angefochten wer- den. Nach gefestigter Rechtssprechung des Kantonsgerichts Graubünden sind Ent- scheide über die Kostenverteilung mit dem gleichen Rechtsmittel anzufechten, das gegen das Sach- oder Prozessurteil gegeben ist (vgl. PKG 1996 Nr. 21; PKG 2002 Nr. 44). Hingegen erfolgt die Anfechtung der Kostenhöhe mittels Beschwerde an den Kantonsgerichtsauschuss. Vorliegend entschied der Vizekreispräsident Po- schiavo in der Abschreibungsverfügung vom 14. Dezember 2005 über die Vertei- lung der Kosten. Der Rekurs wurde vom Rekurrenten richtigerweise dem Präsiden- ten des Kantonsgerichtes eingereicht, und nicht wie fälschlicherweise in der Rechts- mittelbelehrung des Vizekreispräsidenten Poschiavo angegeben an den Ausschuss des Kantonsgerichtes. b) Gegen den Abschreibungsbeschluss vom 14. Dezember 2005 reichte R. am 3. Januar 2006 Rekurs beim Kantonsgericht ein. Die Frist von 20 Tagen wurde somit eingehalten. Wie in PKG 2002 Nr. 44, Erw. 1 a) festgehalten wurde, stellt das Verfahren betreffend Aufsicht über die Willensvollstrecker im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Summarverfahren sui generis dar. Das EGzZGB schreibt in Art. 10 für solche Verfahren die Geltung der Vorschriften über das sum- marische Verfahren gemäss ZPO vor, wobei wiederum aus Art. 62 Abs. 2 Ziff. 4 und 7 ZPO hervorgeht, dass die Gerichtsferien – in casu die Weihnachtsgerichtsferien

– im vorliegenden Fall unbeachtlich sind. Der Rekurs wurde am letzten Tag der Rekursfrist eingereicht. Demnach ist auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs einzutreten. 2. Für das Rechtsmittelverfahren verweist Art. 12 Abs. 3 EGzZGB auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Beschwerde wegen Gesetzesverlet- zung nach Art. 232 ff. ZPO. Aus der ratio legis geht hervor, dass dem Kantonsge- richtspräsidenten im Rekursverfahren eine umfassende Kognition zusteht, die auch

7 die Möglichkeit zur Ermessenskontrolle beinhaltet (PKG 2002 Nr. 44, Erw. 1b). Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorin- stanz gebunden. 3. Der Rekurrent beanstandet die Verteilung der Prozesskosten und die Zusprechung der ausseramtlichen Entschädigung. Im EGzZGB besteht keine be- sondere Kostenregelungsnorm für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Art. 10 EGzZGB verweist aber auf die Vorschriften der ZPO über das summarische Verfahren, in welchem hinsichtlich der Kostenauflage die Regeln des ordentlichen Verfahrens gelten (Art. 138 i.V.m. Art. 136 Abs. 2 ZPO). Vorliegend konnte das Ver- fahren auf Grund des Ausscheidens von G. aus der Erbengemeinschaft abgeschrie- ben werden. Grundsätzlich wurde das Verfahren somit gegenstandlos, so dass das Gericht nach Ermessen über die gerichtliche und aussergerichtliche Kostenfolge entscheidet. (Art. 122 Abs. 4 ZPO). Dabei berücksichtigt es etwa, welche Partei das abgeschriebene Verfahren veranlasst hat und welche Partei vermutlich obsiegt hätte (PKG 1998 Nr. 1; 1987 Nr. 25; vgl. auch ZR 80 Nr. 11). Der Vizekreispräsident Poschiavo überband die gerichtlichen und ausserge- richtlichen Kosten vollständig R.. Offensichtlich kam er deshalb zu diesem Schluss, weil er die Beschwerde gegen den Willensvollstrecker als begründet erachtete. („Ne consegue pertanto che le spese della presente procedura devono essere sopportate dal convenuto per una gestione della fattispecie formalmente non conforme.”;angefochtene Verfügung S. 4 Ziff. 9). Für den Entscheid über die Kostenfolgen ist somit die materiellrechtliche Seite der Aufsichtsbeschwerde zu prüfen, d.h. insbesondere ob die Anträge im Ge- such überhaupt statthaft und gegebenenfalls begründet gewesen wären. Vorerst ist festzustellen, dass der Vizekreispräsident richtigerweise die Kosten nicht dem Nachlass auferlegt hat, da es hier um die Rechte und Pflichten des Willensvollstre- ckers geht und nicht um eine eigentliche Nachlassstreitigkeit (Bracher, Der Willens- vollstrecker, Diss. Zürich 1965, S.136). 4. In der Aufsichtsbeschwerde von G. vom 26. Februar 2003 lautete das erste Rechtsbegehren: “1. L’esecutore testamentario sia obbligato a presentare una contabilità com- pleta e unitaria dalla quale risultino specularmente la sostanza e le sin- gole operazioni in relazione ai beni successori amministrati.” Grundsätzlich besteht für den Willensvollstecker die Pflicht zur Aufnahme ei- nes Inventars zu Beginn seiner Tätigkeit. Das Inventar dient dazu, dass der Willens-

8 vollstrecker sich eine Übersicht über den Nachlass verschafft (vgl. Karrer, in: Hon- sell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Ba- sel 2003, N 16 zu Art. 518 ZGB; Druey, in: Druey/Breitschmid, Willensvollstreckung, Bern 2001, S. 9; Studer, in: Druey/Breitschmid, Willensvollstreckung, Bern 2001, S. 79; Künzle, Willensvollstreckung – Aktuelle Rechtsprobleme, Zürich 2004, S. 16). Ausserdem ist er verpflichtet, regelmässig einen Rechenschaftsbericht abzulegen. Dazu gehört eine aktuelle, belegte Aufstellung über Aktiven und Passiven (Karrer, BSK, N 17 zu Art. 518 ZGB). Der Willensvollstrecker R. hat kein Inventar erstellt und auch nicht periodi- sche Rechenschaftsberichte an die Erben im Sinne einer Auflistung der Aktiven und Passiven zugestellt. Letzteres tat er erst im Verlaufe des Verfahrens vor dem Kreis- amt Poschiavo. Dazu ist aber zu berücksichtigen, dass gemäss Testament von X. der Ehefrau die Nutzniessung am gesamten Nachlass des Ehemanns zustand (Art. 473 ZGB). Grundsätzlich wäre – zumindest auf dem Papier – eine güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gewesen. Mit dem Tod eines Ehegatten wird der Güterstand aufgelöst (Art. 204 Abs. 1 ZGB). Danach müssen die Errungenschaft und das Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Todeszeitpunkt ausge- schieden werden (Art. 207 Abs. 1 ZGB). Dem verbleibenden Ehegatten steht aus Güterrecht die Hälfte des Vorschlages des anderen zu (Art. 215 Abs. 1 ZGB). Erst dann wäre über den Nachlass des Ehemannes das Inventar aufzunehmen gewe- sen. Dass dies nicht geschah, ist einerseits aus Pietätsgründen verständlich. Die Mutter befand sich in sehr schlechtem gesundheitlichen Zustand und man ahnte, dass sie nicht mehr lange leben würde (vgl. Brief von R. an die Erben vom 11. Ja- nuar 2001). Gemäss R. beanspruchte Y. im Übrigen nichts vom Nachlass und ver- zichtete auf güterrechtliche Ansprüche. Die Geschwister wurden mit Zustellung von neun Rundschreiben über die Schliessung der Bankkonten und deren Aufteilung, den Saldo der verbliebenen Konten nach dem Tode beider Eltern (vgl. Beilage zum Brief von R. vom 26. November 2001), den Verkauf des elterlichen Hauses und die Baueinsprache gegen den Nachbarn informiert. Bei Abschluss seiner Tätigkeit übermittelte R. mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 allen Erben eine umfangrei- che Sammlung von Bankauszügen, aus denen die als Willensvollstrecker getätigten Transaktionen auf den Konten beider Eltern ersichtlich waren. Die Geschwister ha- ben sich deswegen bis zur Aufsichtsbeschwerde auch nicht beschwert. Sie hätten es jedoch jederzeit verlangen können, doch offenbar haben sie es aus den gleichen moralischen Gründen wie ihr Bruder R. unterlassen und sich mit den Anzeigen be- gnügt. Ausserdem hatten alle Erben eigene Kenntnisse über die Mobilien und die Liegenschaft. So geht zum Beispiel aus den Akten geht hervor, dass sich die Erben

9 Ende April 2002 in Poschiavo eingefunden hatten, um über das bewegliche Inventar des Hauses zu diskutieren. Es liegt eine „Tagesordnung“ vor, aus der ersichtlich ist, dass die Erben über den ganzen Hausrat gemeinsam entscheiden wollten. Sie hat- ten sich darüber geeinigt, dass jeder das nehmen konnte, was er wollte (vgl. auch Brief von R. vom 15. Oktober 2002). Aus diesen Schreiben geht hervor, dass sowohl der Willensvollstrecker als auch die Miterben genauestens im Bild waren, was an Inventar im Haus war. Obwohl grundsätzlich die Pflicht besteht, ein Inventar aufzu- nehmen und periodisch Rechenschaft abzulegen, ist R. unter den gegebenen Um- ständen kein grosser Vorwurf zu machen, hatte er doch selbst eine genaue Über- sicht über den Nachlass. Es ist auch erstellt, dass G. diesen Vorwurf bereits am 15. Juli 2003 wieder zurückgenommen hat. 5. Das Rechtsbegehren Nr. 2 wurde wie folgt formuliert: “2. L’esecutore testamentario sia obbligato ad allestire un atto di divisione secondo i crismi legali che, nel rispetto del testamento pubblico di X. del 3 novembre 2000, tenga conto della cifra 7 dello stesso ai sensi della quale gli anticipi ereditari devoluti dal testatario devono essere conteg- giati senza aggravio di interessi.” Dieses Begehren um Ausarbeitung eines Teilungsentwurfs unter Berücksich- tigung der Ausgleichungspflicht war offenbar der Hauptgrund für die Aufsichtsbe- schwerde. Der Erbe G. teilte die Auslegung der Ziff. 7 des väterlichen Testaments der anderen vier Erben nicht. Von Gesetzes wegen hat der Willensvollstrecker wohl die Pflicht zur Vorbereitung der Teilung (Breitschmid, in: Druey/Breitschmid, Wil- lensvollstreckung, Bern 2001, S. 166; Karrer, BSK, N 53 zu Art. 518 ZGB). Der Tei- lungsvorschlag muss sodann von allen Erben genehmigt werden; lehnt ein Erbe ab, kann der Willensvollstrecker den Vorschlag nicht von sich aus als verbindlich er- klären. Er ist insbesondere nicht befugt, über Streitfragen unter den Erben zu ent- scheiden (Karrer, BSK, N 62 zu Art. 518 ZGB; Piotet, in SPR IV/1, Erbrecht, Basel 1978, S. 167). Solche Fragen – wie hier die streitige Testamentsauslegung – fallen in die Kompetenz des ordentlichen Zivilrichters im Rahmen z.B. der Erbteilungs- klage (Karrer, BSK, N 22 zu Art. 595 ZGB). Der Vizekreispräsident konnte dem Wil- lensvollstrecker somit von vorneherein keine derartige Pflicht auferlegen wie im Rechtsbegehren gewünscht. Das zweite Rechtsbegehren war somit unzulässig und der Vizekreispräsident hätte darauf gar nicht eintreten dürfen. 6. Unter Ziff. 3 der Aufsichtsbeschwerde verlangte G. die Sperrung des mütterlichen Kontos Nr. 221-422.953.40B, auf dem unverteilt noch Fr. 146'595.90 lagen. Der Vizekreispräsident kam diesem Begehren mit Verfügung vom 4. März 2003 nach. Das Begehren stand in klarem Zusammenhang mit dem Rechtsbegeh-

10 ren in Ziff. 2 des Testaments (s.o.), denn G. wollte nicht, dass das Restvermögen ohne Ausgleichung gleichmässig auf die Miterben verteilt würde. Der Willensvollstrecker hat grundsätzlich weit reichende Verfügungskompe- tenz (vgl. Karrer, BSK, N 34 ff zu Art. 518 ZGB). Wie bereits oben festgestellt, darf der Willensvollstrecker die Teilung nicht nach seinem Gutdünken vornehmen, son- dern nur, wenn alle Erben mit dem Teilungsvorschlag einverstanden sind. Dieses Prinzip gilt auch bei der partiellen Erbteilung. Wie der bisherige Verlauf der Erbtei- lung zeigt, war sich auch R. dessen bewusst. Er wusste zudem vom Auslegungs- streit bezüglich der Testamentsziffer 7. In den Akten finden sich keine Anhalts- punkte dafür, dass er diese Restsumme ohne Einigung unter den Erben verteilt hätte. Aus seinem Rundschreiben vom 17. Dezember 2002 geht hervor, dass er von diesem Konto erst alle noch anfallenden Erbschaftsgebühren und -steuern be- zahlen wollte; solange diese Beträge nicht bekannt waren, hätte er die Restsumme aller Wahrscheinlichkeit nach unangetastet gelassen. Zu berücksichtigen ist so- dann, dass im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde vom Willensvollstrecker ein Grund zum Einschreiten gesetzt worden sein muss, welcher mindestens in einer Pflichtverletzung von gewisser Relevanz besteht (Karrer, BSK, N 22 zu Art. 595 ZGB). Keine Pflichtverletzung ist hingegen darin zu erblicken, dass der Willensvoll- strecker eine andere Meinung als G. bezüglich der Ausgleichung vertrat, da darüber ohnehin nur der ordentliche Richter hätte befinden können. Unter den gegebenen Umständen wäre das Begehren 3 auch abzuweisen gewesen. 7. Was die Entschädigung des Willensvollstreckers angeht, beantragte G. in Ziff. 4 des Rechtsbegehrens, dass R. eine detaillierte Honorarabrechnung mit Belegen erstelle. Es ist unbestritten, dass der Willensvollstrecker einen Anspruch auf Entschädigung hat. Der Anspruch ist zwingender Natur und ergibt sich bereits aus Art. 517 Abs. 3 ZGB. Er beinhaltet eine angemessene Vergütung und daneben besteht ein auftragsrechtlicher Anspruch auf Ersatz von Spesen (Art. 402 Abs. 1 OR). Üblich ist, dass der Willensvollstrecker bei Beendigung seiner Tätigkeit eine separate, detaillierte Schlussabrechnung über die geleistete Arbeit erstellt (Karrer, BSK, N 32 zu Art. 517 ZGB). Dies gilt vor allem dann, wenn es sich um professio- nelle Willensvollstrecker wie Anwälte, Notare oder Treuhänder handelt. Möglich ist aber auch die Vereinbarung einer Honorarpauschale, worauf im vorliegenden Fall offenkundig zu schliessen ist (Breitschmid, in: Künzle, a.a.O., S. 16). Im Schreiben vom 28. Oktober 2002 von R. an die Erben teilte er diesen mit, für seine Arbeit Fr. 3000.-- pro Erbe verrechnen zu wollen, die er in den letzten drei Monaten des Jahres beziehen wolle. Er fügte hinzu, dass die Erben ihm vor Ende Jahr mitteilen sollten, ob sie evtl. bereit wären, ihm mehr zu vergüten. Diese in dieser Form wahrscheinlich

11 nicht ganz ernst gemeinte Äusserung hatte aber immerhin den Sinn, dass die Erben in dieser Zeitspanne Einwände erheben sollten, falls sie mit dem Honorar nicht ein- verstanden gewesen wären, ansonsten R. die vorgeschlagene Honorarpauschale eben als genehmigt betrachten würde. Bei den Akten liegt keine Beanstandung be- züglich des Honorars innert dieser Frist, so dass der Willensvollstrecker in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass alle Erben mit der Höhe seines Honorars ein- verstanden sind. Wenn G. das Honorar bzw. die Honorarabrechnung erst im Zu- sammenhang mit der vorliegenden Aufsichtsbeschwerde beanstandet, so ist sein Vorbringen von vorneherein verspätet. Abgesehen davon wäre der Vizekreispräsi- dent auch gar nicht zur Überprüfung von Honoraransprüchen des Willensvollstre- ckers zuständig. Honorarstreitigkeiten zwischen Erben und Willensvollstrecker sind durch den ordentlichen Richter zu entscheiden (vgl. Karrer, BSK, N 34 zu Art. 517 ZGB; Bracher, a.a.O., S.150). Dies hat G. denn auch in seiner Eingabe vom 15. Juli 2003 erkannt und erklärte sich gar mit der Honorarforderung einverstanden. Auf Grund des Gesagten ist somit festzuhalten, dass der Vizekreispräsident auch auf dieses Begehren nicht hätte eintreten dürfen. 8. In Ziffer 5 des Rechtsbegehrens der Aufsichtsbeschwerde stellte G. folgenden Antrag: “5. Il Presidente di Circolo prenda d’ufficio tutti i provvedimenti necessari, impostigli dalla sua carica di autorità di sorveglianza sugli esecutori te- stamentari.“ Grundsätzlich ist es möglich, dass der Kreispräsident in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen einschreitet, in der Regel handelt er aber ledig- lich auf Beschwerde hin. Das Recht, von sich aus tätig zu werden, muss sich viel- mehr auf krasse Fälle beschränken (Karrer, BSK, N 98 zu Art. 518, N 23 zu Art. 595 ZGB; Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, §14 N 48-49). Da im vorliegenden Fall keine ins Gewicht fallenden Pflichtverletzungen des Willensvoll- streckers vorliegen, drängte sich von vornherein kein Einschreiten der Aufsichts- behörde von Amtes wegen unter irgendeinem Titel auf. Überdies ist dieses Begeh- ren zu vage und zu unklar formuliert, um als Beschwerdeantrag das konkrete Han- deln des Vizekreispräsidenten nach sich ziehen zu können. Es hätte in der Be- schwerde gesagt werden müssen, welche weiteren Massnahmen die Aufsichts- behörde noch zu treffen habe und aus welchen Gründen. Deshalb hätte der Vize- kreispräsident auch darauf nicht eintreten können. 9. Betrachtet man unter den bisherigen Gesichtspunkten die Zwischen- verfügung vom 25. März 2004, wird deutlich, dass diese einer näheren Überprüfung

12 ebenfalls nicht standhält. Sie kam nämlich einer Absetzung des Willensvollstreckers gleich, die nur bei grober Pflichtverletzung verfügt werden darf (Karrer, BSK, N 104 zu Art. 518). Eine solche liegt – wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht

– bei weitem nicht vor. Es hätte allenfalls genügt, den Willensvollstrecker zur Auf- nahme eines eigentlichen Inventars und zur buchhalterischen Auflistung der finan- ziellen Transaktionen anzuhalten, zumal dieser dazu offensichtlich in der Lage ge- wesen wäre und sich auch nie geweigert hat, eine solche Arbeit auf sich zu nehmen. Die übrigen Punkte der Verfügung (Abklärung des rechtlichen Inhalts von Ziffer 7 des Testaments, Bestimmung der Erbvorbezüge und Erstellung eines Teilungsvor- schlages auf dieser Grundlage) waren wie bereits erwähnt unhaltbar. An der Unrichtigkeit der Zwischenverfügung ändert auch nichts, dass der Kantonsgerichtspräsident auf den Rekurs von R. vom 30. April 2004 wegen Ver- spätung nicht eintreten konnte. Im Rahmen der Kostenüberprüfung ist sie trotzdem zu beurteilen, da entgegen der Verfügung vom 25. März 2004 alle Kosten des Ver- fahrens R. auferlegt wurden. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass auch auf Grund der fraglichen Zwischenverfügung kein Grund besteht, R. mit Kosten zu belasten. 10. Kein Grund zur Kostenauflage bildet der Umstand, dass die Miterben G. im Rahmen der subjektiv-partiellen Erbteilung, mittels welcher er aus der Erben- gemeinschaft ausgeschieden ist, finanziell entgegengekommen sind. Dies ist kein Eingeständnis, dass das Testament im Sinne von G. auszulegen ist, sondern hatte zweifellos den Grund darin, die Erbteilung in Frieden beenden zu können. Ebenso wenig muss sich R. vorwerfen lassen, er habe sich im Rahmen der Teilung des mütterlichen Nachlasses als Willensvollstrecker betätigt, ohne formell eingesetzt worden zu sein. Letzteres trifft wohl zu, indessen war ja auch der Nachlass des Vaters ungeteilt, welcher mit jenem der Mutter vermengt war. Zudem hatte X. in seinem Testament auch gewisse Teilungsanordnungen für die Zeit nach dem Tode von Y. X. und Y., also für den Gesamtnachlass, getroffen (Ziff. 5 und 6), mit deren Vollstreckung ebenfalls R. betraut wurde. Ob dies rechtlich zulässig war, kann heute dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall waren offenbar alle damit einverstanden, dass R. als „Willensvollstrecker“ für den gesamten Nachlass tätig war. Die Miterben lies- sen ihn gewähren, nahmen Zahlungen und Informationen entgegen. Dies ist - als durch konkludentes Verhalten der Erben genehmigte - gewillkürte Stellvertretung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 OR anzusehen.

13 Zusammenfassend kann dem Willensvollstrecker nur vorgehalten werden, dass er kein Eingangsinventar aufgenommen und einen eigentlichen Rechen- schaftsbericht mit Aufführung der Aktiven und Passiven erst im Rahmen des Ver- fahrens vor Kreisamt erstellt hat. Dafür hätte eine entsprechende Weisung des Vi- zekreispräsidenten genügt. Die Beschwerde hätte somit nur zu einem geringen Teil gutgeheissen werden können, so dass der Kostenspruch des Vizekreispräsidenten entsprechend anzupassen ist. Als angemessen erscheint dabei, die Kosten des Kreisamtes Poschiavo zu drei Vierteln G. (Fr. 487.50 von Fr. 650.-) und zu einem Viertel R. (Fr. 162.50 von Fr. 650.-) aufzuerlegen. Ausserdem hat G. dem Gesuchs- gegner für das vorinstanzliche Verfahren eine reduzierte aussergerichtliche Ent- schädigung auszurichten. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Rekurs- verfahrens von Fr. 1'200.- ebenfalls zu drei Vierteln zu Lasten von G. und zu einem Viertel zu Lasten von R.. Aussergerichtlich hat G. dem Rekurrenten eine reduzierte Entschädigung zu bezahlen.

14 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 der angefoch- tenen Verfügung werden aufgehoben. 2. Die Kosten des Kreisamtes Poschiavo von Fr. 650.- gehen zu drei Vierteln zu Lasten des G. und zu einem Viertel zu Lasten des R.. G. hat überdies R. für das Verfahren vor Kreisamt Poschiavo aussergerichtlich mit Fr. 1500.- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1200.- gehen zu einem Viertel zu Lasten des Rekurrenten und zu drei Vierteln zu Lasten des Rekursgegners, welcher den Rekurrenten aussergerichtlich mit Fr. 800.- zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: